学术前沿 | 中国证据法的知识传统

中国证据法的知识传统

编者按：习近平总书记指出“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系”。知识传统是形成自主知识体系的重要渊源，也是一个学科具备独立品格的重要基础。本次推送聚焦中国证据法的知识传统，对其调整对象传统、制度传统、哲学传统、政法传统、古代礼法传统等做一梳理，供读者学习参考。

PART/1

易延友：中国证据法知识传统的特点

清华大学法学院教授

首先，不像英美法系那样，中国没有统一的证据法典。有关证据的规定，散见于《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》这些法律文件当中。不同的法律对于证据的规定有所不同，但是基本上没有关于证据可采性的规则。不过几乎每一个诉讼法典都会对证据的种类做出规定，包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验和检查笔录等各种笔录、视听资料、电子数据等。电子数据是目前学界研究比较多的一个证据种类。

对于这些证据种类，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定不太一样。比如，对于当事人陈述这种证据，《刑事诉讼法》把它进一步区分为犯罪嫌疑人或被告人的供述与辩解、被害人陈述这两种，而在《民事诉讼法》里只是简单地规定为当事人陈述，包括原、被告双方向法庭所做的陈述。不同的诉讼法对证据种类顺序的规定也是不大一样的。这样的规定究竟是出于何种考虑？为什么要对证据的不同种类做出明确的列举式规定？对此是不太明确的。由于法典采用了这种明示列举的方式，在不同阶段立法的时候，如果出现了新的证据种类，就会增加列举。

在英美法系的证据法里，不会对证据的种类做明确列举。我国有学者探讨过证据种类问题，讨论各个种类之间是否有必要做明确界分，区分证据种类的意义何在等。我不赞成在法典里对证据种类做一个明确的列举。既然已经列举了，我们在解释学上其实没有必要去把一个证据一定要说成属于某一个种类。一个证据并不是要么属于物证，要么属于书证——它就不能够既是书证又是物证吗？从法典的规定来看，有一点法定证据主义的遗迹和残骸在里边。但是，我们在证明力的审查判断方面，遵循的仍然是自由心证主义。我们对自由心证的约束跟英美法系的规定和制度比起来，是缺乏明确约束的。

其次，关于中国证据法的知识传统，有不同代际的证据法学教科书。第一代证据法学教材的代表作是陈一云教授主编、严端和王新清教授副主编的《证据学》。这本教材的特点是很明显的，主要是讲证据制度的历史沿革，然后是证据制度的基本原则，再到不同证据种类的审查判断。第二代证据法学教材中的一部代表作是樊崇义教授主编的《证据法学》。这本教材有很多中青年法学家参与撰写，而且一直在更新。第三代教材中的一部代表作是何家弘教授和刘品新教授一起撰写的《证据法学》，是一本在编写方面独具匠心的教材。这些教材是我经常研读和学习的对象。有些教材沿袭了很多年，有些教材则在体系上和知识上不断更新。

最后，在中国证据法的知识更新方面，除了呈现为论文、教科书的更新以外，这些年学界翻译了很多证据法学的专著、论文和国外法典。比如斯特龙教授的《麦考密克论证据》、达马斯卡教授的《漂移的证据法》、惠特曼教授的《合理怀疑的起源》等。这些翻译工作对于我们借鉴世界上法治发达国家的证据法规则和理论，是非常有贡献的，我本人也从中受益良多。所以我认为中国证据法在借助外国证据法的知识方面，过去几十年来做得非常到位。当然，还有一些经典著作翻译起来是非常困难的。比如威格摩尔教授的十卷本证据法著作，若翻译成中文将是一个非常庞大的工程。最近美国学界又出版了一套叫作《新威格摩尔》（The New Wigmore）的证据法学著作，由许多学者参与撰写，效仿威格摩尔的专著。这套著作也值得参考和借鉴。

PART/2

孙远：证据法的三个学科传统

中国社会科学院大学法学院教授

（一）证据法的调整对象传统

作为规范的证据法还没有完全独立出来，还跟研究事实的科学纠缠在一起。在中国的证据法传统当中，很多证据规则和证据理论将证据法的调整对象误认为是证据本身。这实际上混淆了事实问题和规范问题。无论是把证据定义为“事实”“材料”还是“依据”，它都是客观存在的、没有意志的东西，不需要行为规范；只有人们取得证据、调查证据、使用证据的行为才需要规范，即只有与证据有关的这些行为才需要规范。中国传统的证据法学依赖法定证据种类这一概念，赋予法定证据种类许多或明确或不明确的效力。中国证据法对证据种类的规定有两个特点：第一，它是对证据本身进行的分类，不是对各种关于证据的行为进行的分类；第二，证据种类的分类根据是证据在客观上具有的性质和特点，而不是证据的规范属性。

（二）证据法的制度传统

证据法是在诉讼程序当中适用的，所以在不同的审判模式之下，证据法的样态存在很大差异。由于审判模式已经形成了不同的传统，所以审判模式作为证据法的基础，也就构成了证据法的制度传统。我们在研习证据法的时候，必须考虑它所适用的具体程序空间，如果脱离了程序空间，证据规则就失去了家园。在不同的审判模式下，属于证据法的时刻是不一样的。在英美的陪审团审判模式当中，存在很多证据法时刻。比如，控辩双方试图把某一个证据提交给陪审团，陪审团即将接触证据的那一刻，是一个非常重要的证据法时刻。我们应当在这个时刻理解可采性规则的作用。因为，在陪审团审判模式下，一旦证据越过了这个时刻后，这个证据有没有发生效力，就很难判断了。一个不具有可采性的证据越过这个时刻后，陪审团就接触到了一个本不该接触的信息。在这套审判模式下，只能等法官给陪审团发布一个指示，告诉陪审团忽略该证据，当其不存在，不要作为判断依据。但陪审团是不需要提供判决理由的，只需要给一个判决结论，所以难以确保法官的指示发挥作用。因此，在英美法系的陪审团审判模式下，证据信息马上要让陪审团接触的那一刻，是一个特别重要的证据法时刻。

但在法官主审的职权主义诉讼模式中，这个时刻就不是特别重要。因为法官在职权主义诉讼中要全面调查证据，没有像英美法系那么复杂的可采性规则。而且让法官接触到不可采的证据，通常不是一个难以接受的结果。因为法官跟陪审员不一样，法官的专业素质应当能区分开哪些信息是应该考虑的，哪些信息是不应该考虑的，比如需要排除的非法证据。在职权主义诉讼中，法官的判决是附带论证理由的。所以，在职权主义模式中，法官论证判决是一个特别重要的证据法时刻。证据可采性等有关证据能力的规则，可能是在那一时刻发挥某种作用。我们在研究证据法的时候，要看在整套程序模式当中，哪些时刻是属于证据法时刻。

（三）证据法的哲学传统

英国学者特文宁认为，英美证据法有一个很深厚的传统，叫作“理性主义传统”。实际上，在步入现代化以后，理性主义已经成为两大法系的共识，不限于英美证据法。所谓理性主义，联系证据法问题来讲，就是说每个人根据经验法则，对于证据的真和假都可以做出自己独立的判断，不需要借助权威。所以在诉讼过程中要充分运用各个诉讼主体的理性得出恰当的结论，这是理性主义的核心精神。一开始强调理性主义传统，是因为原来的诉讼不理性，比如说存在神明裁判或掌权者裁判的模式。我们现在强调理性主义，不是反对早已消失的神判，而是反对被神化了的权力。

但是通过研习中国的刑事证据制度，我们会发现很多理论还体现出对权力的过分崇拜。比如，取证主体的专属性理论。取证主体专属性理论认为，只有有权取证的主体获得的证据，才有证据资格；不是法律规定的有权主体，取得的证据是没有证据资格的。无论是大陆法系的证据法还是英美法系的证据法，在判断证据资格上并没有实质性差别，无非就是先判断相关性，有相关性的话，再看有没有触犯相应的排除规则；没有触犯相应排除规则的话，再经过直接审理调查，给被告充分的质证权；最终如果经受得起检验的话，证据就是有证据资格的。至于说这个证据是从哪来的，是谁取得的，只要没有涉嫌违法取得，就不影响证据资格。如果给有权取证主体赋予这种效力，在我看来带有不理性的遗迹。它实际上赋予了权力主体定义什么是证据，甚至什么是真假的权力。如果权力具有了这样的属性，它会认为自己不仅可以规范人的行为，还可以规范证据，对证据下命令，甚至可以定义什么是真实。这样一来就与理性主义渐行渐远。这种不理性的力量必然会忽视程序，而理性的结论本应是从程序当中来的。

PART/3

李训虎：中国刑事证据法的知识传统

中国人民大学法学院教授

（一）证据法的政法传统

我国证据法具有源于革命根据地时期、中华人民共和国成立以来逐渐形成的政法传统。《刑事诉讼法》第55条第1款中规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”其实这源于毛泽东主席在1940年《论政策》中提出的：“对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。”毛泽东主席的这些论述被写入《陕甘宁边区施政纲领》。从此，“重证据，不轻信口供”开始在中国共产党领导的刑事诉讼立法和刑事司法中发挥重要作用，并被沿用至今。至于中华人民共和国成立以来的政法传统就更多了，特别是辩证唯物主义认识论对于客观真实的强调。当然这些在刑事诉讼法中，特别是在证据部分当中有很多的体现，比如《刑事诉讼法》第53条对于“事实真象”的强调，以及第55条对于“证据确实、充分”的规定。

（二）证据法的古代礼法传统

从当下刑事证据法中寻找古代刑事证据法的印迹比较困难，毕竟我们的法条中很难找到一条与古代某一规定特别对位的制度设计。古代的礼法传统对当下的刑事证据法的影响更多体现在其作为一种制度文化的影响上。这是一种刻在骨子里的文化基因。比如，礼法传统中的“慎刑观”和“恤刑观”，在我们司法实践当中，对重罪案件的处理有直接的影响。礼法传统中的这些要求对我们的刑事证据制度提出了更高的标准。比如，证明力反向补强规则。《刑事诉讼法》中规定的是对口供的补强规则，即只有口供不能对被告人定罪和处以刑罚。但在司法实践当中，一些重要的案件，特别是死刑案件中，如果没有被告人的口供，即使其他证据已确实、充分，法院一般也不会判处死刑立即执行，而是会判处死缓。这当然是一种审慎的处理方式。通过这一现象，我们看到口供不仅是被补强的证据，而且是在判处死刑立即执行的案件中所必须的用于补强的证据。再如，关于重罪案件特别是死刑案件要求办成铁案的要求。其实这正是少杀、慎杀传统之“恤刑观” 的一种体现。还有一个例子是对口供证据的依赖。相对于前面的例子，这个例子的消极意义更多一点。我曾经对口供治理问题做过专门研究，试图阐释当下司法实践中口供依赖背后的多元、复杂因素。不得不承认的是，口供依赖问题在我们的刑事诉讼中一直存在，这在一定程度上与我们的传统，即古代礼法传统中“无供不录案”的口供文化紧密相关。

（三）西方的法律传统

谈到西方的法律传统，我们首先想到的是《刑事诉讼法》第55条第2款中关于“排除合理怀疑”的规定，这是一个最为典型的代表。其实不仅英美法系的“排除合理怀疑”规则，源自欧洲大陆法系的“内心确信”标准也在深刻影响着我们的刑事证据法。尽管“内心确信”并没有出现在《刑事诉讼法》的文本中，但如果去搜索中国裁判文书网，会发现司法实践当中有很多裁判文书引入了“内心确信”这一表述。“排除合理怀疑”与“内心确信”都是移植西方法律传统的样本。除此之外，刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的相关制度设计，也跟西方有很深的渊源。当然，无论从实践层面来看还是从立法层面来看，我们的刑事证据法为了适用中国的刑事司法实践，已经对所引进的西方法律传统进行了重新阐释和改造。

参考文献：

易延友：《证据法的知识传统与话语构建》，载《师大法学》第10辑。

孙远：《证据法的三个学科传统》，载《师大法学》第10辑。

李训虎：《中国刑事证据法的知识传统》，载《师大法学》第10辑。