表见代理的构成要件是什么（家事代理的适用边界及表见代理构成要件的司法认定规则）

贾某诉周某、吴某、周甲等房屋买卖合同纠纷案

——论家事代理的适用边界及表见代理构成要件的司法认定规则

【关键词】家事代理 表见代理 代理权外观要素 主客观理性标准

【裁判要旨】

夫妻一方实施的民事法律行为不适用家事代理时，方有表见代理、无权代理等制度的适用空间。夫妻一方单方采取处分行为引发的纠纷中，可结合真实性、持续性、关联性、合法性等要素审查是否具有代理权外观事实。审查相对人合理信赖代理权外观时是否构成善意无过失，可通过一般理性人的客观标准对相对人应尽的谨慎义务予以测定，再根据主观标准予以校正，综合认定相对人是否尽到与其注意能力相匹配的谨慎注意义务，进而认定是否构成善意无过失。

【相关法条】

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《中华人民共和国合同法》第四十八条

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

三、《中华人民共和国合同法》第四十九条

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【案件索引】

二审：上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终3249号（2022年7月28日）

【基本案情】

贾某向一审法院诉称：其与被告周某、吴某、周甲、汤某、周乙等于2019年4月20日订立房屋买卖合同，约定被告向原告出售系争房屋，转让价款为260万元。原告已按约支付房款90万元，于2019年5月8日实际接收系争房屋并居住使用至今。经原告多次催促，被告迟迟不予配合办理过户手续。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令被告周某、吴某、周甲协助原告办理将涉案房屋过户登记至原告名下的手续，并同意剩余房款170万元在本案中一并处理，于过户当日支付给被告。

被告周某辩称：不同意原告的诉讼请求。由于自己在外欠债无力偿还，所以在其余四被告不知情的情况下出售系争房屋。与原告签订房屋买卖合同时，被告吴某并未到场，所以出售系争房屋的行为属于无权处分，房屋买卖合同因此无法继续履行。要求解除合同，退还房款并给予原告适当补偿。

被告吴某、周甲共同辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求。原告系浙江籍，没有权利购买上海限购的动迁房屋。买卖合同、委托书都是周某一人签名。2019年4月20日签订买卖合同当天，吴某未到场，未在房屋买卖合同上签字，周某签订房屋买卖合同属于无权处分。原告以低于市场价的价格购得房屋，且房屋交易程序仓促，交易存档手续也与一般房屋买卖区别巨大，不符合善意取得的构成要件。

法院经审理查明：

周某与汤某原系夫妻，为周乙之父母。后周某与吴某登记结婚，为周甲之父母。2015年12月16日，周某作为被补偿人与上海市浦东新区房屋征收事务中心签订《房屋补偿安置协议》，约定被安置人为周某、汤某、周乙、吴某、周甲。周某选择产权房屋调换方式补偿，征收中心以包括涉案房屋在内的4套房屋安置周某。2016年8月26日，周某、汤某、周乙、吴某、周甲签订《分房协议书》，确定涉案房屋产权归吴某、周甲二人所有，周某、汤某、周乙放弃在涉案房屋中的一切权利。2019年4月20日，周某向贾某出具《委托书》，内容为：本人因故不能亲自办理涉案房屋出售事宜，特委托周某为本人代理人代为办理相关手续，具体权限如下：1、代为签订房屋买卖合同、定金协议、居间协议；2、代为收取房屋或定金；3、代为办理房屋交接手续。委托人处署名：汤某、周乙、吴某、周甲。同日，周某向贾某出具《承诺书》，内容为：本人承诺汤某、周乙、吴某、周甲出具给本人的委托书及证件复印件（若有）真实有效，若日后委托人提出异议，本人自愿按照居间协议及买卖合同约定承担全部违约责任（包括对于买方及居间方）。

审理中，周某、汤某、周乙、吴某、周甲称《委托书》上的签名均由周某一人所签。同日，周某与贾某签订房屋买卖合同，其中约定贾某方向周某购买涉案房屋，转让价款为260万元。首期房价款90万元，贾某于签订示范文本合同当日内支付给周某。第二期房价款170万元，贾某于房地产交易中心出具以周某为权利人的过户收件收据后当日内支付周某。2019年5月8日，贾某与周某签署《房地产交接书》，双方确认涉案房屋于该日交付。涉案房屋由贾某居住使用至今。2021年1月16日，周某、吴某出具《情况说明》，载明根据原先的分房协议，周某放弃涉案房屋的一切权利，但现在夫妻双方协商同意周某持有该套房屋1%的份额，以便于今后吴某落户，但等以后户口安置好后，再把持有的1%份额无偿转给吴某。2021年1月21日，经核准，涉案房屋登记于周某、吴某、周甲名下，其中周某持有1%、吴某持有49%、周甲持有50%。2021年2月1日，贾某诉至一审法院，要求判如所请。

【裁判结果】

一审法院于2021年9月6日作出如下判决：被告周某、吴某、周甲于判决生效之日起十日内配合原告贾某办理将涉案房屋过户登记至原告贾某名下的手续，同时原告贾某支付被告周某、吴某、周甲剩余购房款170万元。

周某、吴某、周甲认为：一、一审法院未查明事实，适用法律错误，导致判决错误。2019年4月20日签订买卖合同时，吴某、周甲均未到场，对涉案房屋的买卖完全不知情。周某签订涉案房屋买卖合同属于无权处分。周甲是未成年人，周某作为监护人为还赌债代为处理周甲的财产，侵犯了未成年人合法权益。

二、一审法院仅凭主观推测认为吴某、周某夫妻感情尚未恶化，脱离证据认定吴某到了签约现场，属于严重的事实认定错误和程序违法。

三、吴某在2013年之后未向公安机关申领过任何身份证件，而涉案身份证复印件载明的办理时间为2015年。吴某已将公安机关出具的证明作为证据提交，但一审法院未对该证据予以记载并质证、采纳。一审法院仅对姓名、身份证号等粗略信息进行比对就认定涉案身份证复印件的真实性，属于事实认定错误，法律适用错误。

四、一审法院选择性忽视涉案房屋交易的多处不符合常理的现象。贾某明知且认可《房屋买卖合同》《授权委托书》签字均不是吴某本人签署，且明知涉案房屋价格低于市场价。涉案房屋从看房到完成交易在不到24小时内完成，且贾某的妻子全程未参与，完全不符合常理。

五、周某与吴某系再婚家庭，双方有各自子女，曾离婚后又复婚。周某因赌博欠下巨额外债，导致家庭举步维艰，夫妻矛盾巨大。一审开庭前，吴某才第一次见到中介陈某及买房人贾某。故周某、吴某、周甲向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2022年7月28日作出终审判决：一、撤销一审法院（2021）沪0115民初11527号民事判决；二、驳回被上诉人贾某一审诉讼请求。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：由于贾某并未提供有效的证据证明吴某本人在场或者作出同意出售涉案房屋的意思表示，且在周某出具的委托书上的签字并非吴某和周甲所签的情形下，周某对涉案房屋无处分权，在未征得吴某和周甲同意或者授权的情形下，代表吴某和周甲对外签订房屋买卖合同构成无权代理。本案中，无证据证明吴某、周甲事后通过明示或者默示的行为追认周某的房屋买卖行为，故无权代理的后果由周某承担。虽然周某与吴某和周甲分别系夫妻和父子关系，但在处分涉案房屋在内的重大财产时，任何一方均不可基于身份关系而有权代表夫妻一方对外进行民事活动的权利，因而必须由双方均作出认可的意思表示，况且，本案还涉及对未成年人周甲房产利益的处分。

本案中，贾某在签约现场曾见到分房协议，明知周某并非涉案房屋的真正权利人，其未审核或者核实周某出具的委托书上的签字是否系吴某和周甲所签或者周某是否享有代理权限，仅凭周某个人出具的承诺书就与周某签订涉案房屋买卖合同，未尽到谨慎的注意义务，自身存在重大过失，不构成善意无过失的情形，不符合表见代理的构成要件，故周某与贾某签订的房屋买卖合同，因周某属无权代理，周某的行为也不构成表见代理，属于无权处分涉案房屋，在吴某和周甲拒绝追认的情形下，该房屋买卖合同对吴某和周甲不发生法律效力。

【案例注解】

本案争议焦点之一为周某代表吴某、周甲将涉案房屋转让给贾某是否发生法律效力。在房屋买卖合同纠纷案件中，经常涉及房屋被夫妻一方出售应如何处理的问题。一般而言，房屋系夫妻共同财产中较为重要的组成部分，且涉及夫妻双方的居住权，各级法院在处理该类纠纷时均较为谨慎。鉴于该类案件既可能涉及无权代理、表见代理、善意取得等法律问题的辨析，又可能涉及家事代理的法律适用，部分法院在合同效力的判断、代理类型的认定、夫妻另一方与买受人之间的利益衡平等问题上存在分歧，“同案不同判”现象依然存在。本文结合案情对家事代理、表见代理的审理思路与裁判规则进行梳理、提炼和总结。

一、框定前提：是否排除家事代理制度的适用

表面上看，该类案件涉及的问题系房屋买卖合同效力与房屋所有权归属之间的争议，实质则是如何衡平房屋共有人与相对人之间的利益，或者更抽象地说是如何在动的交易安全与静的所有权安全之间进行精致权衡。该类案件涉及婚姻家庭关系，只有当夫妻一方实施的民事法律行为不适用日常家事代理时，方有表见代理、无权代理等制度的适用空间，因此法院审理该类案件首先需判定是否构成家事代理。

《民法典》第1060条规定，“夫妻一方因家庭生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为的限制，不得对抗善意第三人。”该制度的主要规范目的在于方便经济交往和婚姻家庭生活，保护夫妻双方和相对人的合法权益，维护社会交易安全。法教义学中，关于家事代理的法律性质是否为“代理”一直存有争议。

（一）法律性质界定

较为典型观点认为家事代理是一种“特殊代理”，基于夫妻双方特殊的身份权益而产生，不需要以明示作为成立条件。另有观点认为这是一种特殊的“代表权”，即夫妻一方的行为视为“夫妻共同意思表示”。还有观点认为，家事代理系家事领域特有的“特殊功能”。我们认为，家事代理制度因应便利家庭生活需要、维护交易安全而产生，认定为特殊代理更具有说服力。从体系解释角度而言，家事代理规定位于婚姻家庭编体例，与总则编的代理制度规定相独立。该制度的典型特征为：

（1）行为自决。夫妻一方均可自主决定采取一定的行为，无需经过配偶的同意。（2）未贯彻显名原则。夫妻一方以自己的名义而非以夫妻双方名义从事代理行为。（3）效力辐射双方。行为一方的行为并非仅对另一方产生法律效力，而是对夫妻双方产生法律效力。（4）滥用权利产生的法律效力内外有别。夫妻一方滥用家事代理权损害另一方利益的，在夫妻内部由行为人承担责任，不得对抗善意第三人。从目的解释的角度考量，夫妻一方以非典型代理的方式“代理”夫妻双方实施民事法律行为，符合现实交易习惯，有助于提升交易效率，便利婚姻家庭生活，促进家庭生活获得实益。

（二）适用规则认定

《民法典》施行后，理论界与实务界关于第1060条家事代理规范的法律适用尚未形成统一的认识。家事代理可以适用于负担行为并不存在明显分歧，但是否适用于处分行为存在一定争议。

我们认为，家事代理所适用的负担行为原则上应排除与满足家庭日常生活不具有明显关联且具有滥用风险的交易，在适用于处分行为时应谨慎、从严把握。在本案该类纠纷案件中，家事代理应严格适用：

在家庭对生活需求更加个性、多元的背景下，对于日常家事的具体范围，可通过具体事项的法律性质、家庭日常管理习惯以及家庭实际经济情况等予以综合判定，不宜设置统一标准。

从代理事项的性质来讲，身份行为不适用家事代理。身份行为通常都是关于身份关系的处分行为，并不涉及家庭日常生活需要，故家事代理并无适用空间。然而，对于抚养费支付等兼具身份与财产属性的行为适用家事代理。

从财产范围来讲，日常家事代理所适用的处分行为，应仅限于针对夫妻共同财产的处分行为，对于非夫妻共同财产的处分，不宜适用家事代理规则。一般而言，处分不动产等价值较大财产不适用该规则，理由为非满足“因家庭生活需要”规范目的。实务中不少法院认定夫妻一方处分价值较大的夫妻共有财产构成无权处分也是基于此种理由。

从时间范围来讲，夫妻分居期间双方的感情基础产生动摇，一方从事的事项多数情形下不适用家事代理。需要注意的是，非因夫妻共同生活需要，但因家庭共同生活需要的事项如抚养子女法定义务的履行，应适用家事代理规则。

本案中，涉案房屋属于价值较大的财产，周某出售房屋并非满足家庭生活需要的目的，贾某也并未提供有效的证据证明出售房屋时，吴某本人在场或者作出同意出售涉案房屋的意思表示，因此处分涉案房产该类事项不适用家事代理规则。

二、精细厘定：精准识别多元化、客观化的代理权外观要素

《民法典》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。从代理制度的体系审视，表见代理是无权代理范畴中的特殊类型，表见代理制度是对无权代理制度增设的非常态例外规则。司法实践中，在涉及婚姻家庭的情况下，表见代理与家事代理、无权代理等较易混淆，法院应当审慎认定表见代理的构成要件。

实践中甄别的难点在于，客观上行为人外示于相对人的代理权外观表象，以及主观上相对人对代理权外观坚信不疑的善意无过失，都需裁判者形成对表见代理交易模式和个案客观事实的主观判断和内心确信，亦需裁判者对就行为人、被代理人和相对人之间利益关系进行精致权衡。因此，爬梳表见代理构成要件中的重大争议问题有助于精准识别表见代理，妥善处理代理中的内外部关系，公平分配表见代理情形下的责任与风险，防止表见代理制度的适用滑向扩大化和限缩化。

理论界关于表见代理的类型分类主要存在“三分法”与“两分法”之别，而关于构成要素则存在“单一要件说”“双重要件说”和“折衷要件说”等多种观点。相较于理论界各种观点莫衷一是，司法通说认为，除需符合无争议的基本要件外，表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。由于民事代理涉及基础关系、授权关系、代理行为等三种法律行为，审判实践中尚未形成判定表见代理主客观要件的固定标准与要素。

代理权外观事实是表见代理的核心构成要件，也是表见代理成立的客观基础和前提。审查代理行为是否具有代理权外观可从以下几个要素进行：

（一）真实性

代理权外观事实需具有真实性、客观性、可识别性。代理权外观是客观、可见的事实，并非由相对人主观臆断、自我揣摩产生，需凭借指向明确的客观载体将之呈现。表征权利外观假象的载体必须是客观真实存在的，即由真实的客观载体促成不真实的代理以“真实的”状态予以呈现，以此获取相对人的合理信赖。例如，行为人向相对人出示由被代理人出具的情况陈述或者说明书等事实。

（二）可持续性

代理权外观事实需具有稳定性和可持续性。行为人具有代理权外观的事实需保持前后一致、统一稳定，该种状态不需持续到基础法律关系履约阶段，但最低要求应持续至基础法律关系缔结阶段。

（三）关联性

权利外观事实与基础法律行为之间需具有关联性。行为人造成的权利外观事实需与相对人有意和被代理人缔结的基础法律关系之间具有关联性与对应性，即行为人意欲通过造成代理权外观事实与相对人缔结基础法律关系，而这种基础法律关系也是相对人意欲缔结的。

（四）合法性

代理权外观事实需具有合法性。行为人私造、盗窃、骗取公章或者委托书等行为产生的权利外观事实不应成为代理权外观事实，主要缘由在于该行为不仅不符合法律规范要求，更缺乏被代理人有缔结基础法律关系的意思表示行为。

本案中，周某出具的委托书上的签字并非吴某和周甲所签，中介机构留存的吴某的身份证系伪造。周某在未征得吴某和周甲授权的情形下，代表吴某和周甲对外签订房屋买卖合同未形成具有真实性、持续性、关联性和合法性的代理权外观事实。

三、双重审视：相对人合理信赖代理权外观时善意无过失的审查标准

相对人善意且无过失是表见代理的必要构成要件；若相对人存在过失，则不受表见代理制度保护。在民法学界，善意与无过失的关系主要存在三说之争。有观点认为，区分善意和无过失，将善意理解为单纯的事实上不知情，对过失另作判断。另有观点认为，善意吸收无过失，认为非因过失而不知方为善意。还有观点认为，无过失吸收善意，认为判断交易相对人是否善意，通常从相对人在交易中是否有过失的角度予以界定。

上述主要三种观点是从不同角度进行剖析，只有论述视阈之差，并无优劣之分，相对人善意或者恶意的判断本质上是有无过失的判断。关于相对人合理信赖代理权外观时善意无过失的衡量标准，可以通过主客观标准相结合的理性人标准进行判断，即衡量相对人是否尽到谨慎审查义务，需满足一般理性人的主观注意标准与客观注意标准。

（一）客观标准

客观标准（测定标准）强调与相对人整体相当的普通理性人在相同或者类似的情形下应当达到的注意水平或者谨慎程度。至于应当达到何种注意水平或者谨慎程度，司法实践中并无统一标准。在审理该类案件过程中，法院可依据诚实信用原则和公序良俗原则的法律规范要求和基本道德要求，提取出绝大多数相对人具有的智商、情商、知识经验水平的最大公约数作为理性人客观标准。法院在判断相对人合理信赖行为人是否符客观理性标准时，需将普通理性人嵌入个案具体情境中，判断理性人是否会对代理权利外观产生合理信赖，进而判断个案当事人产生信赖是否合理。

（二）主观标准

在基本框定客观标准之后，再根据主观标准予以校正，妥当调整不同相对人基于信息占有不对称和风险管控能力差异等带来的与客观标准的差异。所谓主观标准（校正标准），是指相对人需尽到与其习得的知识、经验、能力、谨慎等相匹配的审慎调查义务。相对人的注意能力越强，则其应达到的注意标准就越高。该标准注重适当尊重相对人的个体差异性，避免采用过高的标准可能苛责注意能力相对较弱的相对人，而采用过低的标准可能放纵注意能力相对较高的相对人。然而，尊重个体的差异性并不意味忽视相对合理的客观标准，裁判者在具体案件审查中仍需将两种标准综合运用，在查明客观事实的基础上，尽可能探究当事人意思表示，进而形成内心确信，恰当运用裁判权予以认定。

本案中，根据一般的经验法则，对于房屋这一大额的交易，作为房屋买受人应当尽到较高的注意义务。贾某曾从事造价咨询及房地产开发工作，其相对一般理性人具有更高的谨慎审查能力，在法律上应当负有更高的注意义务。涉案房屋交易过程中，贾某在签约现场见过分房协议，明知周某并非涉案房屋的真正权利人，其未审核周某出具的委托书上的签字是否系吴某和周甲所签或者周某是否享有代理权限，仅凭周某个人出具的承诺书就与周某签订涉案房屋买卖合同，未尽到谨慎的注意义务，自身存在重大过失，不构成善意无过失的情形。