建筑工程项目内部承包合同的法律效力探讨

一、建筑工程项目内部承包合同的渊源。建筑工程项目内部承包合同不是一个法律术语，在法律上还没有明确的定义，它是改革开放后出现的新名词，是企业承包经营改革后，建筑企业把商业主体间竞争、风险分担机制、责任承担机制复制到企业内部的一种权利义务契约。

二、建筑工程项目内部承包合同的定义。根据以往案例的概括及总结，我们将建筑企业内部承包合同定义为：建筑工程企业作为发包人与其内部员工、分支机构、内部职能部门作为承包人，达成的“内部、项目承包合同”，由发包人将企业名义承接回来的工程项目全部或者部分，发包给承包人自筹资金组织施工，发包方对承包方工程质量、技术、财务、税费加以管理、监督、指导，建筑企业收取项目工程开发商工程款后，扣取“内部、项目承包合同”约定的“管理费”，全部支付给承包人，由承包人自主经营、自负盈亏的一种权利义务条款约定。

三、建筑工程项目内部承包合同的法律性质。理论界有两种观点：一种观点认为这是劳动法律关系，应该按照《劳动法》、《劳动合同法》来认定，理由是这种合同存在于企业内部之间，是企业将责任转嫁给其内部员工、分支机构、内部职能部门的一种企业管理模式，双方定位不平等，仍然存在管理与被管理的关系，所以，这一类学者认为，建筑工程项目内部承包合同属于劳动法律关系。另外一种观点认为这是民事合同法律关系，理由是这一类合同是发包人与承包人在平等互惠的基础上达成的，合同内容包含了各自的权利与义务，应该受《民法典合同编》的调整。本律师赞同第二种观点，认为建筑工程项目内部承包合同属于民事合同法律关系，分析如下：

1、合同双方法律地位平等。虽然建筑企业发包方是企业，承包项目一方是员工、分支机构、职能部门，但是，发包与不发包、承包与不承包，各方都有自主选择权、自主决策权，符合合同平等协商原则，不符合劳动法律关系管理与被管理关系、支配与被支配关系。

2、合同内容充分体现民法私法意思自治原则。建筑工程项目内部承包合同的内容，约定的就是双方权利义务，充分体现承包主体自主经营、自筹资金、自担风险、自负盈亏的权利义务内容；而劳动法律关系，是国家为了保护弱势群体，在缔约双方地位不平等的情况下，限制了缔约内容，强制企业的责任，所以每个地方都会出现《××市劳动合同范本》，而建筑工程项目内部承包合同内容显然没有政府部门的范本，当然也就不可能是劳动法律关系范畴。

3、劳动部发文对此类案件不作劳动关系审查。《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳动部劳办发【1993】224号）指出“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向”。该规定虽属于政府部门的文件，但在实际司法审理过程中，具有一定的参考价值。

综上，本律师认为，建筑工程项目内部承包合同符合合同法律的构成要件，是双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，依法有效，双方如有纠纷诉至人民法院，人民法院应当受理，应受《民法典合同编》的调整。

但是，建筑企业内部承包优势显现后，不少企业或者个体承包人挂羊头卖狗肉，名为内部承包，实为外部挂靠、给无资质的主体挂靠、违法转包、违法分包，这一类情形又是我们法律明文禁止、明确认定为无效的合同，后期我们将讨论建筑企业内部承包与转包、分包、挂靠的区别