政策变化与刑法适用：以危险方法危害公共安全罪

假如，防疫政策发生变化，对于新冠肺炎病毒不再像之前那样“严防死守”，那么，在公众的生活方式发生变化的同时，部分刑法罪名的认定也会受到影响。笔者谈谈自己浅薄的看法。

根据《刑法》第三百三十条的规定，违反传染病防治法的规定，实施了“拒绝执行县级以上人民政府、疫病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”等行为，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨【害传染病防治罪】。

新冠肺炎病毒，由于按照国家卫健委2020年第1号公告，属于前述刑法条文中规定的“采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，所以一旦拒绝执行防控措施，造成传播或者传播的严重危险，就有可能被追究刑事责任，判处三年以下有期徒刑或者拘役，甚至在后果特别严重的情况下，被判处三年以上七年以下有期徒刑。

更为严重的一个罪名，是【以危险方法危害公共安全罪】，根据两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，如果实施了下列行为，会被认定为危害公共安全罪：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

当时的新冠肺炎病毒，对人体健康的危害程度远远高于现在的新冠病毒，根据最近一些专家在网络上的表态，现在的奥密克戎新冠病毒的毒性仅是最早出现的新冠危险病毒的四十分之一。那么，如果在疫情防疫政策发生变化后，例如医院、公共交通工具、商超等地不再核实48小时内健康码状态等等，即便行为人造成了新冠病毒的传播后果，不构成妨害传染病防治罪，更不可能构成危害公共安全罪。因为，行为人并没有违反或抗拒新冠病毒的防控措施，通过防控措施的变化，也能够推知这种行为不可能造成公共安全的危害。

问题在于，在防疫政策变化之前，行为人违反、抗拒防控措施的，也造成了新冠病毒的传播或者严重危险，还能追究其妨害传染病防治罪、甚至以危险方法危害公共安全罪的刑事责任吗？

举个极端的例子，在防疫政策变化的头一天晚上，作为确诊患者的行为人，冲破封控到人群聚集的公共场所参加活动，需不需要追究刑事责任？

先来探讨行为人是否构成以危险方法危害公共安全罪。该罪被规定在《刑法》第二章，危害公共安全罪之中，并与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪规定与同一条文之中，说明其中的“危险方法”，必须要达到与放火、决水、爆炸、投毒相当的危害程度。在两高两部发布司法解释的当时，作为确诊患者的新冠肺炎病人到公共场所所能带来的“杀伤力”，也许不亚于放火决水爆炸投毒，故以该罪名追究其刑事责任，不能说完全没有道理。

但是，现今的新冠病毒，严格来说已经换了一个“物种”，其危害性早已不像当年那样可怕，即便政策还没有发生变化，但在政策发生前和发生后，病毒都是奥密克戎，没有什么区别。所以，对于这一罪名的认定，不能仅以政策发生变化的时间节点作为判断罪与非罪的依据，而应当从现实危害性的角度进行判断，理智分析或者寻求专家论证，行为人的危害性到底能否达到爆炸放火的程度。我想，几乎所有人都会觉得，不至于。

再来探讨行为人是否构成妨害传染病防治罪。该罪被规定在《刑法》第六章，妨害社会管理秩序罪，进一步规定在第五节，危害公共卫生罪之中。国内刑法理论界对妨害传染病防治罪的客体要件有不同的见解。归纳起来，主要有：观点一即本罪的客体即国家关于传染病防治的管理制度。观点二即本罪的客体是复杂客体,包括国家关于传染病防治的管理制度和不特定或者多数人的生命、健康安全。观点三即“国家预防、控制传染病的管理活动和广大人民群众的生命健康权利”。

笔者支持观点一，即本罪的客体即国家关于传染病防治的管理制度。公众的生命健康权利当然重要，但作为该罪的客体还不够精确，更精确的说法应当是“公众免受新冠肺炎病毒侵害的权利”。那么这一权利是谁赋予的呢？当然是国家的防治该病毒的管理制度。所以，原则上，对传染病防治管理制度的侵害，就是对公众这一权利的侵害，故本罪仍属于单一客体。在这种情况下，只要管理制度没有发生变化，那么行为人的这种行为侵犯了该罪所保护的法益，满足了客体方面的构成要件。如果在客观方面、主体、主观方面也均符合犯罪构成要件的话，在其实施这一行为时，还是应当认定构成本罪。