新司法解释整体上契合刑法原理，能回应司法实践迫切需求，如统一单位犯罪与自然人犯罪的追诉标准。个别标准设定似乎不太符合司法实践情况，如集资诈骗罪数额巨大100万元似乎过低。并非所有的虚拟币交易均构成非法集资。

关键词 非法集资 集资诈骗 虚拟币 网络借贷

1.为什么要出台新的非法集资司法解释？

过去的几年，非法集资案件集中爆发，对原有的司法解释相关规定带来了巨大的挑战。一些规定需要完善，有些规定需要在总结司法实践的基础上作出必要的调整。尤其是量刑标准的调整，相对比较适合当下的司法现状。

2.未经有关部门依法“批准”改为“许可”，有何区别？

用词更加规范，合乎法言法语。批准是行政管理内部的用语，并非严谨的法律措辞。许可是指行政许可，是行政法上的名词。这种修改仅在于司法解释用语规范，没有改变条文原有意思。

3. 公开宣传方式：增加“通过网络”+“手机信息”改为“手机短信”

从以往司法实践案例来看，网络宣传已经成为非法集资活动的主要宣传方式。尽管在以往条文中，可以通过“等”字的解释将网络宣传方式纳入规范，但是对于较为典型的网络宣传方式，有必要进一步明示，以强化刑法规定的指示功能。

狭义上的网络是指电脑、手机等通讯设备所构建的实现数据通信与资源共享的电子信息网。因此，“通过网络”其实覆盖了部分“手机信息”。因此，新解释使用“手机短信”替代“手机信息”，相对较为妥当。当然，手机短信也可以理解为广义上的电子通讯网络，但有别于狭义的信息网络。

4.非吸模式：增加“网络借贷”+“虚拟币交易”+“融资租赁”+提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”

这些新增的非吸行为模式，是根据过去几年的司法实践案例进行的提炼总结。是对既往判例，尤其是一些司法实践中有些争议的案件的追认和明示认可。将这些过去几年新生的非吸模式纳入条文，充分展示刑法规范的宣示与警示意义。

网络借贷是指以伪网络P2P平台为主的借贷方式非法集资活动。这是过去几年主要的非法集资表现形式。

虚拟币交易是指通过发行虚拟币直接或者变相以吸收资金为目的的非法集资活动。值得注意的是并非所有的虚拟币交易均构成非法集资。虚拟币交易虽然在行政监管上已经叫停，基本上已经禁止虚拟币的交易服务和结算渠道。但是，并不意味着虚拟币交易直接等同于非法集资。其是否构成非法集资，仍要围绕非法集资的犯罪构成要件进行个案判断。

“融资租赁”+提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”模式中，主要是指不以提供服务、产品为主要目的，或者不具有提供融资租赁服务、养老服务及其产品的真实内容。行为人一般以此为幌子而掩盖其真实的吸收资金目的。

5.非法集资追诉标准的调整

5.1统一单位犯罪与自然人犯罪的追诉标准

通常情况，单位犯罪的追诉标准略高于自然人犯罪。但刑法上也存在一些单位犯罪与自然人犯罪追诉标准相同的情况，比如侵犯知识产权犯罪。此次，将非法集资相关单位犯罪与自然人犯罪（非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪）追诉标准统一，不再区别对待。主要原因有几个方面：一是从过去几年的司法实践来看，在罪量要素的考虑上，二者已丧失区分的必要。以吸收金额为例，原来，个人非吸20万，单位非吸100万元。但事实上，不管是个人，还是单位，非吸数额一般均不会低于100万。在动辄千万、过亿的数额面前，这种微弱的区别意义就不存在了。

二是多是以单位名义从事非法集资，一般以单位犯罪认定。对于过往爆盘的非吸平台来说，基本上都是以公司、企业的名义对外吸收资金，吸收资金也是进入公司。那么，单位犯罪成为常态。自然人个人名义吸收资金的情况已经不多。也就没有必要把个人非吸与单位非吸区别对待了。

三是可以避免单位犯罪认定与否的争议。有些案件，是否认定单位犯罪，在司法实践中存有较大争议。现在统一单位犯罪与个人犯罪追诉标准后，在量刑上拉平了二者的差异。那么，从量刑上看，单位犯罪认定与否便无意义。

有鉴于此，将单位犯罪与自然人犯罪追诉标准统一后，新设立的追诉采用原先单位犯罪的追诉标准，相对来说提高了个人犯罪的入罪门槛，体现了对个人非吸犯罪危害性的重新评价。

5.2非法吸收公众存款罪三个罪刑单位

整体上，三个罪刑单位的追诉标准设定数额比较符合现有的司法实践情况。根据犯罪态势，数额标准设定不宜过低，也不宜过高。从《刑法修正案（十一）》的三档规定来看，提高了其法定最高刑，使原来较为“拥挤”的量刑空间得以拓宽，也基本能够做到罪刑相适应。对于目前非法集资犯罪的规模来看，许多非吸平台以过亿，甚至于几十上百亿。那么，这种情况下，其社会危害性也较大，民众也有苛以重刑的愿望。因此，对于非吸金额5000万、对象5000人、损失数额2500万以上的，处以十年以上刑期，能够发挥刑罚的惩罚机能与防范机能。

5.3集资诈骗罪二档量刑标准提高至100万

集资诈骗罪第二档设定为100万，相对于原来的个人犯罪数额来说，相当于原来个人犯罪的第三档（100万）；相对于原来单位犯罪数额来说，略低于原来单位犯罪的第二档（150万）。但考虑到，《刑法修正案（十一）》将集资诈骗罪改为二个罪刑单位，再加上现在统一了单位犯罪与个人犯罪的追诉标准，因此新设立的第二档标准要兼顾原先个人犯罪与单位犯罪的原先标准。因此，选择100万，是选择个人犯罪第三档的标准，而没有达到单位犯罪原先的150万。可见，新设立的100万标准，过于迁就原先集资诈骗的个人犯罪标准。我们认为，结合目前司法实践以及集资诈骗案的规模来说，100万以上对应7年以上刑期，是过低了。我们认为，至少应设定在500万以上。

5.4新旧法的适用问题

新司法解释于2022年3月1日起施行。根据刑法适用的基本原则，应秉持从旧兼从轻的适用规则。新旧规定相比较，适用新法的可能性如下：

单位犯罪，非吸金额100 500

6.明确公诉后退赃退赔可作为酌定量刑情节

尽管司法实践中，一般都认为在提起公诉后审判阶段，被告人及其亲友退赃退赔的，可以作为从轻处罚情节予以考虑。但是，不同案件、不同地域法院的判断还是有所不同。此次司法解释明确可作为酌定量刑情节予以考虑。这种一种宣示。但遗憾的是，相对于公诉前的退赃退赔而言，对于公诉后的退赔退赃情节并未明确可以作为从轻处罚予以考虑。这显然是作了一种区别对待，是为了更加鼓励尽早退赔退赃。但实际上，从案件最终司法效果上看，只要是在判决之前的退赔退赃，是一样的，并不存在显著的区别。“早退”与“晚退”，并不直接等同于当事人的悔罪表现差异，有时候存在家庭经济情况差等客观原因导致。况且，对于早退，可以从轻或者减轻处罚，那么，即便是为了鼓励早退，将审判阶段的退赃退赔明确可以作为从轻处罚情节，不予减轻处罚，应该是没有问题的。