产假是多少天？生育保险待遇有哪些？产假工资和生育津贴有何区别？

很多劳动者甚至是用人单位对女职工产假期间的劳动保护规定少有了解，导致很多职工权益遭受损害却还浑然不知。鉴于此，今天就以广东地区为例，讲讲与女职工产假有关的重要制度和规定。主要内容有：一、产假多少天；二、生育保险待遇主要包括哪些；三、产假工资或生育津贴如何发放；四、奖励假的产假工资如何支付；五、未及时足额支付产假工资或生育津贴能否主张被迫解除劳动关系以及经济补偿金等。

一、产假多少天

根据《女职工劳动保护特别规定》第七条：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”亦是，女职工在正常生育的情况下可享受98天的产假。

此外，地方各省对于符合生育政策的夫妻规定了不同程度的奖励假。以广东为例，《广东省人口与计划生育条例》第三十条：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”因此可以理解为，在广东地区，符合生育政策的女职工可以休98+80=178天的产假。

二、生育保险待遇主要包括哪些

我国在《中华人民共和国社会保险法》中明确规定生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。以广东为例，《广东省职工生育保险规定》在第十三、十四以及十五条中对于生育医疗费用和生育津贴进行了细化规定。

即，第十三条：“职工享受的生育医疗费用包括下列各项：

（一）生育的医疗费用，即女职工在孕产期内因怀孕、分娩发生的医疗费用，包括符合国家和省规定的产前检查的费用，终止妊娠的费用，分娩住院期间的接生费、手术费、住院费、药费及诊治妊娠合并症、并发症的费用。

（二）计划生育的医疗费用，包括职工放置或者取出宫内节育器，施行输卵管、输精管结扎或者复通手术、人工流产、引产术等发生的医疗费用。

（三）法律、法规、规章规定的其他项目费用……”

第十四条：“下列医疗费用不纳入生育保险基金支付范围：

（一）因医疗事故发生的应当由医疗机构承担的费用；

（二）应当由公共卫生或者计划生育技术服务项目负担的费用；

（三）应当由基本医疗保险基金或者工伤保险基金支付的费用；

（四）在国外或者港澳台地区发生的医疗费用；

（五）法律、法规、规章规定不应当由生育保险基金支付的其他医疗费用。”

第十五条：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。

用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。”

届此，可能有同学会问，如果女职工因未缴纳社保而无法享受生育保险待遇的，该如何处理？

用人单位必须为劳动者缴纳社会保险是劳动法规定的法定义务。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”女职工未参加生育保险的，应由用人单位承担生育保险的责任。

同时，根据《广东省职工生育保险规定》第三十九条，用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费，造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照规定及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向职工支付相关费用。若用人单位未足额申报本单位职工工资总额造成职工生育津贴损失的，由用人单位负责赔偿。

三、产假工资或生育津贴如何发放

（一）用人单位应当按月支付女职工产假期间的工资，且不得降低其工资。

根据《关于工资总额组成的规定》第十条：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”以及《广东省工资支付条例》第十九条：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”女职工产假期间，用人单位应当为其支付工资，且是支付正常工作的工资。

（二）生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付

关于生育津贴如何发放的问题，主要详见于《广东省职工生育保险规定》的第十七条，根据该条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。上述职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。

注：根据广东省实施《女职工劳动保护特别规定》办法第十三条，前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

由此可知，职工产假期间，用人单位应按照职工产假前12个月的平均工资标准逐月垫付生育津贴，再由用人单位依照规定向社会保险经办机构申请拨付。所以，部分公司不支付产假工资或者生育津贴，而待职工复工且社会保险经办机构将费用拨付给用人单位后再支付的行为，除双方对于产假工资有特殊约定外，可能涉嫌“未及时足额支付劳动报酬”。

同时，产假工资与生育津贴并不能重复享受。按照上述概念，产假工资按照正常工作时间的工资计算，而用人单位先垫付的生育津贴按前12个月的月平均工资标准计算，但前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。亦既是，用人单位应先垫付的生育津贴一定大于或等于产假工资。由于职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资，因此若用人单位依照法律规定逐月垫付生育津贴的，即应视为完成产假期间的工资支付义务。

（三）生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位应补足差额部分

由上《广东省职工生育保险规定》第十五条可知，职工的生育津贴按照职工生育或者施

行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。即社会保险经办机构发放的生育津贴是按照用人单位上年度职工的月平均工资计发。同时根据《广东省职工生育保险规定》第十七条以及广东省实施《女职工劳动保护特别规定》办法第十三条的规定可知，生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

因此，职工最终取得的生育津贴应以职工原工资标准和用人单位上年度职工月平均工资标准间，就高进行计算。如果用人单位上年度职工月平均工资标准低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。

四、奖励假的产假工资如何支付

广东地区对于符合生育政策的女职工提供80天的奖励假，那么对于奖励假期间的产假工资应该由谁承担？

根据《广东省职工生育保险规定》第十六条：“职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：（一）女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天；怀孕未满4个月流产的，15天；怀孕满4个月流产的，42天。（二）享受计划生育手术休假：取出宫内节育器的，1天；放置宫内节育器的，2天；施行输卵管结扎的，21天；施行输精管结扎的，7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，14天。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。统筹地区规定增加生育津贴计发项目及期限的，从其规定。”以及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条：“女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”

可知，80天的奖励假期间，由用人单位按照职工正常出勤情况下的应得工资发放工资，不享受生育津贴。因此奖励假期间，职工不享受生育津贴，产假工资由用人单位直接支付。此点也可看出，部分公司未支付产假工资，而待领取生育津贴后支付给职工的做法，从计算生育津贴的假期天数看，亦明显缺少奖励假的产假工资。

五、未及时足额支付产假工资或生育津贴能否主张被迫解除劳动关系以及经济补偿金

用人单位未及时足额支付产假工资或生育津贴的，职工能否依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定与用人单位被迫解除劳动关系，并主张经济补偿金？对此问题，实践中存在争议。不过广东地区的观点偏向认为，产假工资应视为正常工作时间的工资报酬，由用人单位按月支付，同时生育津贴也是由用人单位每月垫付，也与《广东省工资支付条例》按确定的工资支付周期支付产假工资的规定相吻合，因此职工可以以此为由与用人单位解除劳动关系并主张经济补偿金。

笔者认为，《关于工资总额组成的规定》第十条以及《广东省工资支付条例》第十九条都将“产假”含括在内，也奠定了用人单位需向职工正常支付产假工资的基础。因此，产假期间未足额支付产假工资的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中“未及时足额支付劳动报酬的”的条件。此外，不应混淆“产假工资”以及“生育津贴”的概念，二者从概念、计发标准、计算天数以及是否需要缴纳个税的问题上都不同，在具体的理解与适用上亦不能简单地理解产假工资即等于生育津贴。

参考案例：广东省高级人民法院民事判决书（2017）粤民再486号

广东高院观点：“本案审查的要点为张引珍在解除劳动合同通知书中主张的同方公司未及时足额向其支付劳动报酬是否成立。《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。第十九条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、产假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。根据上述规定，产假工资应视为正常工作时间的工资报酬。在同方公司没有提交证据证明关于产假工资的支付与员工存在特殊约定的情况下，结合张引珍与同方公司劳动合同按月支付工资报酬的约定，同方公司应当按月支付张引珍产假工资。此外，《广东省职工生育保险规定》第十七条第一款和第二款规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。根据上述规定，用人单位已经按时足额缴纳生育保险费的，社会保险经办机构发放的生育津贴则视同用人单位已经支付了相应数额的产假工资。除有条件的以外，生育津贴由用人单位每月垫付。这也与前述《广东省工资支付条例》按确定的工资支付周期支付产假工资的规定相吻合。本案，同方公司在张引珍休产假期间，没有按原工资标准每月垫付生育津贴即支付张引珍产假工资，显然违反上述规定。即便同方公司在张引珍起诉后，协助张引珍向社保部门申领了生育津贴并一次性发放了产假工资与生育津贴的差额部分，但在张引珍对其补救行为不予认可的情况下，不能认定其及时支付了产假工资。另，生育津贴虽与产假工资有一定的关联性，但根据《广东省职工生育保险规定》的上述规定，生育津贴与产假工资在支付主体以及支付标准上并非一致，两者并不等同。同方公司以生育津贴属于国家特殊福利为由，主张其不拖欠张引珍劳动报酬，理据不足，本院不予支持。张引珍以同方公司未及时足额支付劳动报酬为由，主张属于被迫解除劳动合同，理由成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审判决对张引珍主张的经济补偿金不予支持，二审予以维持错误，本院予以纠正。”