非法吸收公众存款罪的定性与量刑

新疆博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民检察院指控，2014年12月18日，新疆某某投资咨询有限公司成立，被告人于某某担任法定代表人，叶某某负责财务工作，岳某某担任经理负责放贷业务。2015年1月至2016年4月，在未经中国人民银行批准的情况下，被告人于某某等人雇佣业务员10余人，通过发放名片、口口相传等方式公开宣传，以公司担保的形式向社会不特定对象48人出具委托协议书，以支付1.5-2分的月息，吸收资金410万元，并向出资人承诺在一定期限内还本付息。现还有48人，265万余元未退还。

博乐市人民法院于2020年6月16日作出（2020）新2701刑初3号刑事判决书。认定被告人于某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人叶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人岳某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。责令被告人向出借人退还经济损失。宣判后，被告人岳某某、叶某某不服，提出上诉。

【代理意见】

本所接受上诉人岳某某（一审被告人）的委托后，仔细查阅了全部案卷材料，会见了上诉人岳某某，对本案案情有了较清楚的了解。结合二审庭审情况，针对上诉人岳某某涉嫌的犯罪事实和量刑方面分开发表了以下辩护意见：

（一）犯罪事实认定方面

1.对一审法院认定上诉人岳某某构成非法吸收公众存款罪的定性不持异议。

2.一审法院认定本案涉及非吸数额、人数、未退赔数额均存在误差。辩护人根据一审案卷、一审判决书及后附退赔清单，详细核算后，认为本案涉及人数为37人、未退赔金额应为247.106万元。

3.上诉人岳某某在本案中涉及非吸数额的计算应截至2016年4月9日。

自2016年4月9日，上诉人岳某某被刑拘后，4月29日被依法取保候审，同年5月2日随同王某、夏某、夏某娟三人开车回河南后，再未来过新疆，也再没有与同案其他被告人以及新疆某某投资咨询有限公司的任何工作人员有过联系，也没有再管理过公司任何业务。故，自2016年4月9日后，对新疆某某投资咨询有限公司依然开展非吸业务，非吸资金共计128万元不能计入上诉人岳某某涉案金额中。

4.上诉人岳某某被一审法院认定为从犯，但结合全案事实及证据，在量刑时，一审法院没有准确考虑，量刑畸重。

（1）上诉人岳某某与同案一审被告人于某某并不是合伙关系，上诉人岳某某与其他业务员一样是按月发放工资（一审法院卷正卷P85第15-27行）。

（2）上诉人岳某某虽任职为经理，但主要负责新疆某某投资咨询有限公司的汽车租赁、二手车业务，后期才负责对外放贷的风控。其自始至终没有参与过新疆某某投资咨询有限公司向社会不特定人员的非吸存款业务。上诉人岳某某和一审被告人于某某是河南老家一个地区的（属开封市的不同县），且以前就认识。所以，上诉人岳某某被一审被告人于某某叫来新疆后，任职新疆某某投资咨询有限公司的经理一职。

（3）纵观全案，新疆某某投资咨询有限公司的所有业务员只知道上诉人岳某某是新疆某某投资咨询有限公司的经理，但是所有业务员也都在公安机关的询问笔录中明确说明，上诉人岳某某并不负责新疆某某投资咨询有限公司开展的吸收社会公众存款的业务。业务员拉来的投资人向新疆某某投资咨询有限公司存款的业务，都是业务员直接向一审被告人于某某汇报，由一审被告人叶某某负责出具投资协议、签字盖章等事宜。

综上，上诉人岳某某在本案中虽系从犯，但其在整个案件中起到的作用非常小，且上诉人岳某某应仅对2016年4月9日之前涉及的非吸金额来承担责任。

（二）量刑部分

1.从上述计算的金额来看，上诉人岳某某只有190万（318万元-128万元）的涉案金额，从一审量刑来看明显畸重。上诉人岳某某在整个犯罪过程中起辅助作用非常小，且系从犯，如实供述了全部犯罪事实，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。

2.上诉人岳某某身患急性胰腺炎等多种疾病，且发病起来能危及生命，因本案上诉人岳某某对其自身及家庭的影响也非常大，其所在的社区愿意对其实施社区矫正，具备判处缓刑的条件。

3.上诉人岳某某愿意缴纳罚金，认罪认罚，结合其认罪悔罪态度，建议二审法院对其从轻处罚。恳请二审法院从人性化角度考虑对上诉人岳某某从轻处罚。

综上所述，辩护人认为一审法院认定上诉人岳某某的涉案金额的事实不清，量刑畸重，结合上诉人身体情况，认罪、悔罪及综合表现情况来看，一审法院量刑过重不符合罪、责、刑相适应的原则，建议二审法院综合全案对上诉人岳某某判处三年以下有期徒刑并依法适用缓刑。

【判决结果】

2020年9月7日，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院依法公开开庭二审案件审理，于2020年9月21日作出（2020）新27刑终64号刑事裁定书。裁定：1.撤销博乐市人民法院（2020）新2701刑初3号刑事判决；2.发回博乐市人民法院重新审判。

【案例评析】

（一）对于非法吸收公众存款罪这类案件，除了首要查明被告人是否构成犯罪外，还需要重点查清涉案的犯罪数额。根据我国《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……”。因此，是否能准确查清涉案犯罪数额，往往关系到被告人的具体量刑。

（二）要准确查清非法吸收公众存款刑事案件中的犯罪数额，首先要弄清楚非法吸收公众存款数额的认定与计算问题。根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。如果仅仅从字面理解，吸收公众存款的数额认定非常简单，似乎只要计算出吸收公众存款的总额就可以了，但是实践中被告人通常会与投资人签订借款协议或者其他各种名目的协议，在协议中约定相应的投资数额。但是有些情形下，投资人并未向被告人缴足其认购的金额，或者在协议中的返款数额中包含了预期的返利数额等等情况。因此，如何理解和准确把握“以行为人所吸收的资金全额计算”是办理此类案件的一个难点。经过查询近年来各地法院对非吸类刑事案件审理和认定，对吸收公众存款数额均是依据转账记录、打款凭证、收条、投资人证人证言等，以被告人实际吸收到的资金来认定犯罪数额。

（三）本案一审中，三被告对公诉机关指控的犯罪罪名、适用法律均不持异议。宣判后，被告叶某某、岳某某以涉案金额有误、量刑过重为由提起了上诉。根据我国《刑事诉讼法》第二百三十三条“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制”之规定，二审法院对本案进行了全面审查，其中重点对涉案犯罪金额进行了核算。二审法院根据在案的投资人的证言、转账凭证、回单等证据，以被告人实际吸收的资金数额进行了认定，最终查清一审法院认定涉案犯罪数额有误。根据我国《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，裁定撤销原判，发回重审。

另外，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院做出（2020）新27刑终64号刑事裁定书，发回重审后，新疆博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民法院于2020年12月3日作出（2020）新2701刑初161号刑事判决书，判决：被告人岳某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金5万元。

【结语和建议】

一些不法分子打着民间借贷的幌子，以高息为诱惑进行民间非法融资，严重影响正常金融、社会秩序。此类案件受害群众经常会通过各种渠道如上访、新闻曝光甚至多次到有关部门集体上访等方式反映问题。处置工作稍有不慎，极易扩大事态，引发恶性犯罪事件、群体性事件，造成严重影响。因此，建议加大法治宣传力度，提高民众防范意识。充分利用报刊、电视、广播、互联网等传媒手段，宣传相关法律法规，通报非法集资的新形式、新特点，提示防范方法，规避风险，提高社会公众的风险意识和鉴别能力，引导人们理性投资。

相关法律知识：

合同诈骗数额最新标准

根据《中华人民共和国刑法》的规定，重庆市人民检察院对诈骗罪中，诈骗公私财物涉及的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准，作如下在重庆市内适用的规定：

1、行为人诈骗公私财物，价值超过人民币五千元的，为数额较大;

2、行为人诈骗公私财物，价值超过人民币七万元的，为数额巨大;

3、行为人诈骗公私财物，价值超过人民币五十万元的，为数额特别巨大。

《刑法》第二百二十四条

【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

单位涉嫌犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。